10月26日，證監(jiān)會一次性出具了3份關(guān)于出借或借用證券賬戶行為的行政處罰決定書。其中，李某臻因借用他人證券賬戶買賣股票被處以頂格罰款50萬；對于出借賬戶給李某臻使用的李某豐，則被證監(jiān)會責令改正，給予警告，并處以5萬元罰款（《中國證監(jiān)會行政處罰決定書》〔2023〕74號、〔2023〕76號）。據(jù)悉，李某臻案是新《證券法》實施以來，證監(jiān)會首次對個人借用他人的股票賬戶行為實施頂格處罰的案例。在證券市場實踐中，投資者基于種種原因（如因不熟悉而交由他人代操作、為了規(guī)避監(jiān)管或者保護隱私等）出借或借用他人證券賬戶進行證券交易的情形并不少見。本文將通過對證監(jiān)會的行政處罰案例的分析，以期幫助讀者理解證監(jiān)會在執(zhí)法實踐中是如何認定證券賬戶借用關(guān)系的。為了更好落實證券賬戶實名制要求，新《證券法》第58條、第195條對出借或借用證券賬戶作出了一般規(guī)定及對應(yīng)罰則。相較于舊《證券法》第80條、第208條第一款，新《證券法》對該類違法行為加重了處罰力度。
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第八十條 禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶。
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第五十八條 任何單位和個人不得違反規(guī)定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。
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第二百零八條 違反本法規(guī)定，法人以他人名義設(shè)立賬戶或者利用他人賬戶買賣證券的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款。證券公司為前款規(guī)定的違法行為提供自己或者他人的證券交易賬戶的，除依照前款的規(guī)定處罰外還應(yīng)當撤銷直接負責的主管人員和其他直接責任人員的任職資格或者證券從業(yè)資格。
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第一百九十五條 違反本法第五十八條的規(guī)定,出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易的，責令改正，給予警告，可以處五十萬元以下的罰款。
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對比可知，新《證券法》對出借或借用證券賬戶的規(guī)定的修訂主要體現(xiàn)在以下三點：1. 在違法主體上，從“法人”擴大至“任何單位和個人”，明確將非法人組織及個人納入規(guī)制范圍；2. 在違法行為上，明確將出借證券賬戶行為納入處罰，出借、借用“兩手抓”。舊《證券法》只處罰法人借用賬戶的行為，卻沒有對法人出借賬戶行為作出處罰，修訂填補了舊《證券法》的漏洞；3. 在處罰上，不再根據(jù)“違法所得”定罰，而是直接處以五十萬元以下的罰款。從條文的立意上，證券監(jiān)管部門更強調(diào)關(guān)注出借或借用賬戶行為本身，至于通過借用賬戶從事證券交易的所得，可以由其他法律規(guī)范進行規(guī)制。出借或借用證券賬戶行為，本質(zhì)上都是證券賬戶非實名使用的問題。從新《證券法》第58條的文義來看，“出借”和“借用”屬于民事法律關(guān)注中借用合同的概念，可見該條針對的是賬戶出借人與借用人就賬戶使用達成合意的情形，即存在賬戶借用關(guān)系的情形。判斷“借用關(guān)系”，得先界定好賬戶持有人和使用人，即賬戶的出借人和借用人。關(guān)于出借人（賬戶持有人），法人、個人投資者賬戶的賬戶出借人即相關(guān)的法人和自然人；資管計劃、信托產(chǎn)品等產(chǎn)品類賬戶的賬戶出借人為其產(chǎn)品管理人，實踐中前述賬戶的開戶申請人與產(chǎn)品管理人往往系同一主體。開戶申請人可以根據(jù)中國證券登記結(jié)算有限責任公司《特殊機構(gòu)及產(chǎn)品證券賬戶業(yè)務(wù)指南》的相關(guān)規(guī)定來確定，即證券公司、私募管理人等。關(guān)于借用人（賬戶使用人），則要根據(jù)借用賬戶后實際發(fā)生的證券交易行為過程來判斷。若下單操作者、交易決策者、實際承擔盈虧的人都是同一主體，那該主體即借用人。若以上角色分散于不同主體，根據(jù)行政處罰案例，證監(jiān)會往往認為交易決策者為借用人，如下文所述的金某出借個人證券賬戶案，雖然出借人金某為下單操作者，但另有證據(jù)認定陽光控股有限公司（以下簡稱“陽光控股”）能實際控制金某的交易行為，是實際的交易決策者，因而是案件中的“借用人”。根據(jù)監(jiān)管實踐，行為人通常不會主動承認其出借或借用了證券賬戶，一般都會圍繞對證券賬戶的控制權(quán)進行申辯，出借人會辯稱其并未轉(zhuǎn)移證券賬戶的控制權(quán)，證券交易由本人自行作出，因而不構(gòu)成出借；借用人會辯稱對證券賬戶無控制權(quán)，證券交易由賬戶名義持有人自行作出，因而不構(gòu)成借用。如金某出借個人證券賬戶案（《中國證券監(jiān)督管理委員會廈門監(jiān)管局行政處罰決定書》〔2023〕6號），經(jīng)廈門證監(jiān)局查明，金某自2020年8月起，存在將自己的國泰君安證券賬戶出借給原任職單位陽光控股的情況。在賬戶出借后，陽光控股控制使用該賬戶交易“龍凈環(huán)保”股票等。然而，金某對廈門證監(jiān)局認定的“出借賬戶”提出了以下申辯：
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金某及其代理人認為出借賬戶的行為成立需要存在三個條件：其一，本人將賬戶控制權(quán)交給借用人；其二，借用人提供資金；其三，借用人存在操作出借人賬戶的行為。本案中，涉案賬戶的交易操作均由金某本人完成，交易設(shè)備均由金某本人掌握，沒有證據(jù)證明陽光控股存在控制并使用涉案賬戶的行為；涉案賬戶資金均為其個人及家庭所有，涉案賬戶資金均以現(xiàn)金方式存入，沒有證據(jù)證明涉案賬戶的資金由陽光控股提供。
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對此，廈門證監(jiān)局復核認為：
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根據(jù)《證券法》第58條和第195條的規(guī)定，是否構(gòu)成出借賬戶的關(guān)鍵在于是否存在出借賬戶行為。賬戶資金是否來源于借用人、賬戶交易是否由借用人進行操作是為了證明借用人對出借人賬戶是否形成實際控制，而非出借賬戶的法定構(gòu)成要件。具體到本案中，金某本人的詢問筆錄，金某本人簽署的確認函等證據(jù)可以直接證明金某存在向陽光控股出借賬戶行為；金某本人的詢問筆錄，金某本人簽署的確認函，肖某彬、徐某鋒的詢問筆錄與邱某的情況說明，金某曾向陽光控股肖某彬匯報其國泰君安證券賬戶持有“龍凈環(huán)?！惫善鼻闆r的微信聊天記錄，金某賣出其國泰君安證券賬戶內(nèi)剩余股票后將剩余資金轉(zhuǎn)入陽光控股指定銀行賬戶的記錄、回執(zhí)等證據(jù)，可以證明陽光控股對“金某”國泰君安證券賬戶形成實際控制，進而印證金某存在出借賬戶行為。
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由廈門證監(jiān)局的回復可知，其在判定金某和陽光控股之間存在賬戶借用關(guān)系時，是根據(jù)金某向陽光控股匯報交易情況的行為以及交易資金最終流向陽光控股等證據(jù)來認定陽光控股是金某交易背后的“決策者”，從而印證當事人之間的賬戶借用關(guān)系成立。那么，在實踐中，證監(jiān)會一般會從哪些方面入手判斷存在證券賬戶借用關(guān)系的呢？經(jīng)分析相關(guān)行政處罰案例，證監(jiān)會在行政執(zhí)法中，通常會綜合考慮以下因素判斷是否存在借用關(guān)系：交易決策控制權(quán)、交易資金的流向、實際盈虧承擔方等。案例一：董某出借證券賬戶以及雷某耀借用證券賬戶買賣股票案（《中國證券監(jiān)督管理委員會湖北監(jiān)管局行政處罰決定書》〔2023〕5號）經(jīng)湖北證監(jiān)局查明，童某于2021年4月19日在中銀國際證券申請開立股票賬戶，賬戶開立時三方存管銀行預留電話號碼為雷某耀手機號。在2022年1月28日至7月12日期間，童某中銀國際證券賬戶的資金來源及去向都是雷某耀。雷某耀在此期間借用童某中銀國際證券賬戶從事了證券交易。上述違法事實，有相關(guān)證券賬戶資料、銀行賬戶資料、相關(guān)人員的詢問筆錄等證據(jù)，足以認定。湖北證監(jiān)局認為，童某、雷某耀的上述行為違反了《證券法》第58條規(guī)定，童某構(gòu)成《證券法》第195條所述的出借證券賬戶，雷某耀構(gòu)成借用他人的證券賬戶的行為。2023年11月21日，湖北證監(jiān)局對童某、雷某耀給予警告，并分別處以3萬元罰款。
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在該案例中，監(jiān)管部門是根據(jù)交易資金的流向、實際盈虧承擔方推斷出交易的決策者為雷某耀，加上相關(guān)證據(jù)，由此認定了雷某耀存在借用童某證券賬戶買賣股票的違法行為。
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案例二：金昇實業(yè)非法借用他人證券賬戶買賣股票案《中國證券監(jiān)督管理委員會新疆監(jiān)管局行政處罰決定書》〔2023〕3號）經(jīng)新疆證監(jiān)局查明，2018年6月5日至2022年4月15日，江蘇金昇實業(yè)股份有限公司（以下簡稱“金昇實業(yè)”）借用李某平、王某玨、姜某延、韓某萍、劉某、尹某玲等6人的證券賬戶多次交易卓郎智能股票。涉案期間內(nèi)，金昇實業(yè)副總裁、首席財務(wù)官高某華安排金昇實業(yè)工作人員通過銀行賬戶給上述6人證券賬戶的三方存管銀行賬戶轉(zhuǎn)入資金合計3.5682億元，并安排金昇實業(yè)副總裁、卓郎智能原監(jiān)事梁某福實際控制上述6人證券賬戶，負責具體下單操作或組織他人下單操作交易卓郎智能股票。經(jīng)計算，金昇實業(yè)累計買入卓郎智能股票8,150.59萬股，買入金額5.6295億元。對應(yīng)賣出約4,593.43萬股，對應(yīng)賣出金額2.6587億元。上述違法事實，有相關(guān)人員詢問筆錄、案涉證券賬戶開戶資料、證券賬戶交易流水、銀行賬戶資金流水、交易終端信息等證據(jù)證明，足以認定。新疆證監(jiān)局認為，金昇實業(yè)借用他人證券賬戶買賣卓郎智能股票行為違反了《證券法》第58條規(guī)定，構(gòu)成了《證券法》第195條規(guī)定的“借用他人證券賬戶從事證券交易”的行為。2023年7月27日，新疆證監(jiān)局對金昇實業(yè)責令改正，給予警告，并處以30萬元罰款。
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在該案例中，李某平、王某玨、姜某延、韓某萍、劉某、尹某玲等6人的證券賬戶的交易操作者、交易資金提供者、實際承擔盈虧的均為金昇實業(yè)，由此可見金昇實業(yè)掌握著上述6個證券賬戶的交易決策權(quán)。加上相關(guān)證據(jù)，監(jiān)管部門由此認定了金昇實業(yè)借用他人證券賬戶買賣股票的違法事實。
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案例三：中南控股集團有限公司借用他人證券賬戶買賣股票案（《中國證監(jiān)會行政處罰決定書》〔2021〕70號）經(jīng)證監(jiān)會查明，中南控股集團有限公司（以下簡稱“中南集團”）于2015年6月5日至2016年7月13日期間，借用張某1、潘某雪、黃某蘭、楊某燕、馬某紅5人名下的7個證券賬戶買賣“中南建設(shè)”“寶莫股份”“比亞迪”等股票。其中，中南集團通過上述相關(guān)賬戶增持“中南建設(shè)”股票，至2015年底共計持有0.79%。中南集團先后向上述賬戶轉(zhuǎn)入資金4.3億余元。截至證監(jiān)會調(diào)查日，涉案賬戶全部賣出所持股票，資金主要返回中南集團。對于被認定為借用他人賬戶增持“中南建設(shè)”股票，中南集團提出以下申辯：1. 2015年股市異常波動，增持行為系中南建設(shè)高管響應(yīng)證監(jiān)會號召的救市行為。2015年6、7月，中南建設(shè)時任董秘智某、證券事務(wù)代表張某2為了增持中南建設(shè)股票從中南集團借款，并于2016年6月歸還中南集團。其中虧損的3,400萬元作為個人欠款掛在張某2名下。2. 現(xiàn)有證據(jù)無法證明增持行為系中南集團的行為。一是中南集團沒有增持股票的主觀故意和客觀行為。二是高管增持股票并非為了中南集團利益，而是為了上市公司和廣大投資者的利益，其行為不應(yīng)當歸咎于中南集團。三是高管的增持行為盈虧由個人承擔。四是中南集團沒有動機和必要借用他人賬戶增持股票。對上述申辯，證監(jiān)會并不予以采納，認為：1. 現(xiàn)有證券交易流水、銀行賬戶資料等證據(jù)足以證明，涉案賬戶買賣股票的資金來源、去向均為中南集團，相關(guān)人員筆錄、中南集團提供的《關(guān)于利用個人賬戶增持公司股票救市的情況說明》及中南集團全資子公司財務(wù)人員電腦中“市值維護”相關(guān)文件及相關(guān)證言等證據(jù)均能夠印證中南集團借用他人賬戶從事證券交易。2. 對中南集團關(guān)于相關(guān)行為系高管個人為響應(yīng)證監(jiān)會號召借款增持股票的說法不予采納。一是高管個人借入大量資金買入股票有悖于一般常識，也未提交任何其他證據(jù)予以證實。二是現(xiàn)有證據(jù)顯示，張某2等人向公司領(lǐng)取備用金，雖然在會計記賬憑證中記為“其他借款”，但在相關(guān)資金的審批單中，資金用途為“處理證券相關(guān)業(yè)務(wù)”“申請1億元人民幣辦理公務(wù)”等，明顯并非個人向公司借款。三是調(diào)查中相關(guān)當事人陳述及證人證言均承認或印證是中南集團借用個人賬戶進行交易，并未提及個人借款增持股票的說法。四是張某2、智某均系在請示董事長陳某石并經(jīng)其同意的情況下，代表中南集團從事相關(guān)證券交易行為。2021年9月6日，證監(jiān)會就中南集團利用他人證券賬戶從事證券交易的行為，對中南集團處以50萬元罰款。
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他山提示：
在該案例中，中南集團申辯其向部分涉案賬戶打款系為相關(guān)人員的增持需求提供借款，并非為了給自己的交易需求配資。然而，客觀證據(jù)以及相關(guān)當事人的證言表明，賬戶的交易決策者、盈虧承擔方以及資金流向均為中南集團，滿足證券賬戶借用關(guān)系的認定因素。這也警示了以“給他人提供借款”的名義行“配資”之實，讓他人擔任賬戶交易的操作者以規(guī)避監(jiān)管，是行不通的。
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案例四：黃某文違法出借自己的證券賬戶案（《中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局行政處罰決定書》滬〔2023〕37號）經(jīng)上海證監(jiān)局查明，2020年3月10日至2022年10月13日，黃某文出借其中山證券賬戶給施某使用。涉案期間內(nèi)，“黃某文”賬戶交易“美格智能”等多只股票，買入金額合計1.01億元，申購新股和債券成交額合計25.16萬元，融券業(yè)務(wù)成交額合計1.24億元，證券賣出金額合計1.01億元，賬戶累計成交額合計3.27億元。黃某文的上述行為構(gòu)成《證券法》第195條所述違反規(guī)定出借自己的證券賬戶的行為主觀上沒有故意出借賬戶，屬于初犯，有悔改表現(xiàn)；出借資金時間短，出借資金金額不大，對賬戶借用方購買何種股票并不知情；積極配合有關(guān)工作人員調(diào)查；不了解相關(guān)法律，家庭經(jīng)濟困難；類似案件處罰金額均在3萬元左右，對其處以7萬元罰款明顯過高。對此，上海證監(jiān)局認為本案量罰符合過罰相當原則。因為現(xiàn)有證據(jù)不能證明黃某文沒有主觀過錯，且出借資金時間長短以及金額多少對其出借證券賬戶違法行為的性質(zhì)認定并無影響；且量罰時已考量了黃某文對賬戶借用方利用該證券賬戶從事違法證券交易的行為不知情，以及積極配合調(diào)查的情節(jié)。最終，上海證監(jiān)局維持原定處罰決定，于2023年11月2日對黃某文給予警告，并處以7萬元罰款。
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通過該案例可知，監(jiān)管部門對違法出借自己證券賬戶的當事人量罰時會考量出借人對賬戶借用方利用賬戶從事違法證券交易的行為不知情的情節(jié)。這也意味著出借人并不能因?qū)栌萌速I賣股票行為不知情而免除對“出借自己證券賬戶的行為”的責任。
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小結(jié)：
首先，在借用關(guān)系下，出借人并不負責實際的交易決策，不作出交易指令，涉及的證券賬戶是由借用人控制使用。如前文所述，證券賬戶借用關(guān)系的成立，一般都會圍繞著對證券賬戶的決策控制權(quán)這一核心進行認定，因此識別出實際的交易決策者是判斷存在借用關(guān)系的關(guān)鍵。如案例二，出借人6人的賬戶均由金昇實業(yè)決策并指派專人梁某福來下單操作。在執(zhí)法實踐中，證監(jiān)會可以通過比對賬戶交易的MAC地址（物理地址）、IP地址（網(wǎng)絡(luò)地址）、手機號等來確定交易終端的操作者，從而判斷是否存在證券賬戶持有人與使用人不一致的借用關(guān)系。然而，需注意的是，雖然這是最關(guān)鍵的因素，但也不能僅憑符合該因素來認定存在“借用關(guān)系”，如親屬間代操作、委托他人管理賬戶等，對應(yīng)情形中做出交易決策的人往往不是賬戶持有人，但這并不必然構(gòu)成證券賬戶借用關(guān)系，后面會進行討論。其次，在借用關(guān)系下，因為交易需求方是借用人，因此證券交易的資金一般系借用人提供。如上述案例一至案例三中，交易資金來源均非賬戶持有人，而是躲在背后的“借用人”。在執(zhí)法實踐中，證監(jiān)會可以通過查詢當事人之間的轉(zhuǎn)賬記錄來確定資金的提供方，輔助判斷是否存在證券借用關(guān)系。同樣的，實踐中也并不能單以該因素來認定“借用關(guān)系”，銀行轉(zhuǎn)賬需排除債務(wù)償還或者借款等原因。此外，證監(jiān)局還可能會通過實際盈虧承擔方等來輔助判斷。若交易盈虧實際承擔方并非賬戶名義持有人，則可以推斷出當事人之間可能存在賬戶的借用關(guān)系。總之，滿足以上任一因素均不能直接斷定當事人之間存在證券賬戶借用關(guān)系，還是需對上述因素進行綜合考量。關(guān)于新《證券法》第58條適用的幾點探討實踐中，親屬間代操作的情形非常常見，如子女代年長的父母操作證券賬戶打新等。這是否會被認定為“親屬間借用”而違法呢？有觀點認為，“普通親友之間出借賬戶，幫忙操作，分倉打新以提高收益等行為，亦十分常見，如果沒有內(nèi)幕交易或操縱市場等違法情形，還是應(yīng)該以積極引導為主，罰款只是作為最終的震懾措施而存在。至于分倉打新，歸根結(jié)底是因為制度紅利，只要紅利尚存，一定會有各種辦法來繞開禁令；如果真覺得這種行為不應(yīng)存在，那直接在制度上把打新紅利取消即可，分倉打新自然會消失。一個國家的司法資源總是有限的，法律不應(yīng)該明顯與已經(jīng)具備普遍認知的情理倫常產(chǎn)生沖突，否則會讓系統(tǒng)也不堪重負。”然而，值得注意的是，在前不久的李某臻案中，證監(jiān)會首次明確了親屬間也不能借用賬戶買賣股票。李某臻向證監(jiān)會提出了“本案是親屬之間證券賬戶借用關(guān)系，不是社會上有償出借賬戶、非法配資并出借賬戶等惡劣違法行為，對證券市場的危害性極小，情節(jié)相對輕微，不宜實施頂格處罰?！钡纳贽q；對此，證監(jiān)會認為相應(yīng)行為是否發(fā)生于親屬之間不屬于《證券法》第58條規(guī)定的構(gòu)成要件，自然人借用他人證券賬戶違規(guī)從事證券交易的，即構(gòu)成對證券市場正常交易秩序的擾亂。但是，在李某臻案中，證監(jiān)會的處罰認定也指出：案涉證券賬戶的資金均來自李某臻自有資金，去向主要進入李某臻銀行賬戶，李某臻控制使用案涉證券賬戶，結(jié)合相關(guān)證據(jù)，足以認定李某臻存在借用他人賬戶買賣股票的違法事實。由此看來，李某臻案的“親屬間借用”與親屬間代操作的情形并非一致。本文認為，親屬間代操作并不必然等同于“親屬間借用”，不能因為存在作出交易指令的賬戶使用人與賬戶持有人不一致，而直接認定其存在借用關(guān)系，還需要考慮其他因素。若賬戶持有人負責提供交易資金，并承擔交易盈虧，那這就意味著代操作的情形并不存在借用關(guān)系。李某臻親屬間借用賬戶被認定違法，主要還是因為證監(jiān)會綜合考慮了交易決策控制權(quán)、交易資金流向等因素。自己開立了證券賬戶，但缺乏投資經(jīng)驗，因此將自己的賬戶交給有豐富投資經(jīng)驗的第三人打理，并約定分成比例或給第三人一定的報酬，這又是否會被認定為存在證券賬戶“出借”呢？與前述問題（一）類似，本文認為在委托管理的情形下，賬戶和資金都來源于委托方，交易決策者雖然是受托方，但這并不構(gòu)成賬戶借用關(guān)系。因為在賬戶借用關(guān)系中，交易決策控制權(quán)、資金和收益都屬于借用人。即使委托方直接將資金交由受托方，讓受托方全權(quán)操作自己的賬戶交易，賬戶和資金也還是都來源于委托方，不存在任何借用問題。投資者將自己的賬戶及資金提供給配資中介，并收取利息，配資中介再將資金和賬戶轉(zhuǎn)交其他操盤方，從中賺取利息差。在此過程中，配資中介出借的并非自己的賬戶，同時其借用了他人的賬戶卻沒有進行證券交易，從新《證券法》第58條的文義來看，本文認為配資中介不適用新《證券法》第58條的規(guī)定。結(jié)合現(xiàn)有行政處罰案例來看，目前未見配資中介因違反新《證券法》第58條而受罰。但要注意的是，投資者提供自己證券賬戶給配資中介的行為有可能會被認定為“出借”而被追究行政責任。綜上所述，證監(jiān)會對證券賬戶借用關(guān)系的認定是綜合考慮交易決策控制權(quán)、交易資金的流向、盈虧實際承擔方等因素作出的，其中，交易決策控制權(quán)是最關(guān)鍵的因素。此外，出借方在證券借用關(guān)系案件中也要承擔一定的行政責任，其責任并不因為“對借用人買賣股票行為不知情”而免除。
相關(guān)參考資料：
[1]王志明：《新〈證券法〉證券賬戶實名制的理解和適用研究》，載《證券法苑》（2020）第三十卷，第338~360頁；
[2]蔡江偉：《出借證券賬戶違法？別讓這事搞得人心惶惶》，載《證券時報網(wǎng)》2020年5月12日；
[3]樊健、朱銳:《論借用證券賬戶的認定及其民事法律效果》，載北京大學《金融法苑》（2023總第109輯）。
